Кожихов М.И.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ НАЛОГОВОГО РЕЗИДЕНТСТВА ОРГАНИЗАЦИИ ПО МЕСТУ ЕЕ УПРАВЛЕНИЯ *
Аннотация:
в статье анализируется понятие «место управления» установленное в п. 2 ст. 246.2 НК РФ в сравнении с общемировой практикой критерия места эффективного управления с точки зрения Модельной Конвенции ОЭСР и Комментария к ней
Ключевые слова:
налоговое резидентство, место эффективного управления, Модельная Конвенция ОЭСР, место управления
Институт налогового резидентства иностранных компаний введен в НК РФ в 2014 году Федеральным законом от 24.11.2014 N 376-ФЗ. Однако на сегодняшний день отсутствует однозначное понимание того, что такое «место управления» для целей определения налогового резидентства, какие факты налоговым органам необходимо доказать, чтобы признать иностранную организацию налоговым резидентом РФ. В соответствии с п. 1 ст. 246.2 НК РФ, иностранные организации могут быть признаны налоговыми резидентами РФ на основании международных договоров (СоИДН) РФ и в случае, если место управления таких организаций является РФ. Для целей большинства международных договоров РФ критерий места управления также зачастую является определяющим критерием резидентства организаций. Согласно п. 2 ст. 246.2 НК РФ, под местом управления подпадают два критерия, выполнения из одного достаточно для признания организации резидентом РФ: Если исполнительный орган(ы) регулярно осуществляет деятельность на территории РФ; Должностные лица организации ответственные за управление и контроль ее деятельности и несущие за это ответственность, осуществляют «руководящий контроль» на территории РФ. При этом делается оговорка в пп. 1 и 2 п. 2 ст. 246.2 НК РФ, что такая деятельность должна осуществляться в объеме «существенно большем» на территории РФ, чем на территории иностранного государства, а под руководящим управлением понимается «принятие решений и осуществление иных действий, относящихся к вопросам текущей деятельности организации, входящим в компетенцию исполнительных органов управления». В понимании российского законодателя под исполнительными органами понимаются генеральные директора, советы директоров, наблюдательные советы и иные лица действующие от имени организации без доверенности на основании учредительных документов организации. Таким образом различие лиц пп. 1 и 2 условно, поскольку в пп. 2 круг лиц установлен на основании более общих формулировок, то есть исполнительные органы фактически входят в данный перечень. Фактически разграничение между пп. 1 и пп. 2 в достаточной мере условно, поскольку оба указанных критерия включают осуществление исполнительными органами и (или) иным топ-менеджментом компании, который несет ответственность за принимаемые решения по вопросам текущей деятельности организации. Очевидно, что «существенно больший» объем осуществляемой деятельности будет включать текущее управление деятельностью организации. П. 4 ст. 246.2 установлен специальный критерий в случае выполнения которого несмотря на положения п. 2 ст. 246 НК РФ организация не будет признаваться налоговым резидентом РФ.В частности для этого требуется наличие у организации собственного квалифицированного персонала и активов на территории с которой у РФ имеется СоИДН, при этом такое освобождение распространяется и на обособленные подразделения организаций в других странах. Также следует обратить внимание на одно из писем Минфина РФ. Минфином было отмечено, что в случае, если деятельность по принятию управленческих решений в рамках группы, членом которой является иностранная организация, осуществляется акционером – российским резидентом в рамках группы исходя из собственных потребностей, и такие иностранные организации никогда бы не привлекли для осуществления такой деятельности третьих лиц, то такая деятельность не является «руководящим управлением» в понимании пп. 2 п. 2 ст. 246.2 НК РФ и подпадает под освобождение, предусмотренное в пп. 3 п. 3 ст. 246.2 НК РФ. В прошлом году российскими судами было рассмотрено дело ООО «Онэксим» в котором суд первой инстанции (поддержан судом апелляционной инстанции) пришел к мнению, что поскольку иностранным организациям, которым налогоплательщик оказывал услуги, фактически управлялись на территории РФ, то налогоплательщик обязан был уплатить с данных услуг НДС. Суд кассационной инстанции отменил решения и постановления нижестоящих судов и произвел их изменение путем исключения выводов относительно того, что иностранные организации управлялись на территории РФ. В частности, суд кассационной инстанции в постановлении отметил, что налоговым органом не установлено, какие именно функции по управлению иностранными организациями осуществлялись на территории РФ, кем осуществлялись данные функции. Поскольку организации учреждены и действуют на территории иностранных государств, и директора осуществляют свою деятельность по управлению ими там же, а их полномочия иным лицам не передавались, то они являются налоговыми резидентами таких иностранных государств. Неправомерно обосновывать факт управления такими организациями на территории РФ тем, что у налогоплательщика имеются печати иностранной организации, совпадают MAC и IPадреса с аналогичными адресами налогоплательщика, организации не имеют других сотрудников кроме директоров и у таких организаций имеются счета в российских банках. Как отмечается налоговыми консультантами, в свете данного постановления, налоговым органам недостаточно доказать возможность управления иностранными организациями на территории РФ. Они должны установить и доказать, что такой контроль фактически осуществлялся на территории РФ. Как отмечается в научной литературе в общемировой практике выделяют несколько критериев определения налогового резидентства: критерий инкопорации, который заключается в определении налогового резидентства на основании места регистрации организации; критерий места эффективного управления (place of effective management, далее – «PoEM»). При этом в указанной работе, автором выделяется и критерий центрального управления и контроля. Данный критерий был выработан в английском праве во второй четверти – конце XIX века, и явился предшественником критерия PoEM в английском праве, поэтому его отдельное выделение на наш взгляд не совсем корректно. Следует отметить, что в рамках принятого плана BEPS (Base Erosion and Profits Shifting) механизм определения резидентства был существенным образом изменен. Так, согласно ст. 4 Многосторонней конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (Multilateral Instrument, MLI), который предусматривает имплементацию выработанных механизмов в рамках BEPS в СоИДН России, по умолчанию предусмотрен механизм взаимосогласительной процедуры. По мнению Комитета по финансовым вопросам ОЭСР, это вызвано достаточно редким количеством споров по вопросу налогового резидентства организаций. С этой целью, по мнению Комитета, взаимосогласительная процедура является более предпочтительным вариантом разрешения данной коллизии. В тоже время страны могут предусмотреть в СоИДН и механизмы, которые использовались и до 2017 года, и, в частности, PoEM. Такая же возможность предусмотрена и в п. 3 ст. 4 MLI. РФ в соответствии с п. 3 Федеральным законом, которым MLI был ратифицирован в РФ, применила такое замещение теста PoEM взаимосогласительной процедурой. В тоже время в отношении в соответствии с п. 2 ФЗ в отношении ряда СоИДН будет применяться старый порядок определения налогового резидентства, который включает как взаимосогласительную процедуру, так и (или) критерий места управления.
Номер журнала Вестник науки №5 (26) том 4
Ссылка для цитирования:
Кожихов М.И. ОПРЕДЕЛЕНИЕ НАЛОГОВОГО РЕЗИДЕНТСТВА ОРГАНИЗАЦИИ ПО МЕСТУ ЕЕ УПРАВЛЕНИЯ // Вестник науки №5 (26) том 4. С. 131 - 135. 2020 г. ISSN 2712-8849 // Электронный ресурс: https://www.вестник-науки.рф/article/3132 (дата обращения: 16.04.2024 г.)
Вестник науки СМИ ЭЛ № ФС 77 - 84401 © 2020. 16+